”Tänka fritt är stort men tänka rätt är större”. Alla som läst vid Uppsala Universitet känner igen orden, som myntades av juristen Thomas Thorild (bilden). Citatet är hämtat från skriften ”Rätt, eller alla samhällens eviga lag” från 1794. Thomas Thorild menade att friheten att tänka fritt inte sträcker sig så långt att den även ger en rätt att göra orätt:
”Den sanna frihet, som Gud stiftat för alla väsenden, är den, att följa sin (sanna) natur; och att, då menniskans natur är att söka sällhet, hvilken endast genom det goda kan vinnas, så är ock menniskans naturliga och äkta frihet just rättigheten att få göra allt det goda, som hon kan; hvaraf följer, att hvars och ens dygd är måttet för hans frihet. Ty en rättighet, att äfven få göra allt det onda man kunde, skulle vara en rätt till att göra orätt; hvilket icke kan tänkas.”
Huruvida lagstiftaren inspirerats av Thomas Thorilds tankegångar vid införandet av nya 19e kapitlet i LOU och LUF (samt nya 15e kapitlet i LUFS) framgår inte av förarbetena. Sedan den 1 februari 2022 saknas emellertid bestämmelser som reglerar vilka förfaranden upphandlande organisationer får använda vid icke-direktivstyrd upphandling. ”Förenklat förfarande” och ”urvalsförfarande” är minnen blott. Istället är det upp till den upphandlande organisationen att utforma det lämpligaste förfarandet för den upphandling som ska genomföras, inom ramarna för de grundläggande principerna. Med andra ord: Tänk fritt, men inte fel.
Vi ser givetvis endast en mycket liten del av de upphandlingar som genomförs. Vår spaning är ändå att de nya reglerna knappast inneburit någon revolution, upphandlingarna håller sig till stor del till det vi känner till sedan tidigare. Kanske beror detta på en osäkerhet kring vad som faktiskt är tillåtet enligt de grundläggande principerna, kanske på att det inte finns så mycket att vinna på att hitta på helt nya förfaranden.
Samtidigt upplever vi att det sjuder av idéer och kreativitet i upphandlarsverige. Snarare än helt nya förfaranden handlar det om att anpassa befintliga förfaranden och metoder. Vi har särskilt uppmärksammat att upphandlare funderar över nya sätt att utveckla arbetet med ramavtal, dynamiska inköpssystem och liknande. Vi tror att dessa upphandlare är helt rätt ute – här finns mycket att vinna på att tänka fritt.
Vi är många som ibland önskat en gyllene medelväg mellan ramavtal och dynamiska inköpssystem. (Här vill vi förtydliga att varken ramavtal eller dynamiska inköpssystem är upphandlingsförfaranden – ramavtal är en avtalstyp, som är resultatet av ett upphandlingsförfarande, och dynamiska inköpssystem är en elektronisk metod för att upphandla i två steg.) Ramavtal har som bekant många fördelar – de främsta är enligt oss enkla avrop och snabba köp, på ett juridiskt tryggt sätt. Baksidan finner vi i ramavtalens utestängande och icke-flexibla effekter som gör avtalen mindre pricksäkra och effektiva över tid. Det är komplicerat att hantera förändringar av produktutbud och leverantörsmarknad på ett bra sätt under en avtalstid. Därtill måste man som upphandlare akta sig så att det som avropas inte råkar bli ett ramavtal – det kan i värsta fall leda till att avtalet är ogiltigt.
De dynamiska inköpssystemen (som bara förekommer i LOU och LUF) är å andra sidan en strålande metod för upphandling när det gäller att bibehålla skarp och kontinuerlig konkurrens över en längre tid, med uppdaterade sortiment. Samtidigt måste ett dynamiskt inköpssystem vara öppet för ansökningar hela tiden och upphandlingslagarna ställer höga krav på snabbhet i hanteringen av ansökningar, vad gäller det direktivstyrda området. Varje upphandling inom det dynamiska inköpssystemet måste dessutom genomföras med anbudsinbjudan, anbudsfrist osv. Därtill ligger det i sakens natur att olika leverantörer i systemet kan vinna olika upphandlingar – det här alternativet är alltså inte så bra om man som organisation behöver leverantörskontinuitet över tid. Sammantaget innebär reglerna att dynamiska inköpssystem blir administrativt betungande med alltför många anbudssökande, att de inte lämpar sig för brådskande inköp, att de inte är kostnadseffektiva för alltför små inköp samt bara lämpar sig för köp där det inte är viktigt att ha samma leverantör under en viss tid.
Här finns det enligt oss goda möjligheter att plocka russinen ur kakan. Exempelvis kan man utgå från reglerna om dynamiska inköpssystem när man utformar metoden för sin upphandling, men försöka minska den administrativa bördan med förfarandet. Exempelvis borde ett modifierat ”dynamiskt inköpssystem” enligt 19 kap. LOU eller LUF kunna ha fasta ansökningstidpunkter (exempelvis kvartalsvis eller halvårsvis) och andra, snabbare upphandlingssätt inom ramen för det dynamiska inköpssystemet, anpassat utifrån upphandlingsföremålet. Så länge det ät tydligt hur det dynamiska inköpssystemet kommer tillämpas och det inte finns otillåtet stort utrymme för godtycke och liknande, bör en sådan metod för upphandling vara tillåten i det icke-direktivstyrda området.
En annan, men närliggande fråga, är hur friheten för icke-direktivstyrda upphandlingar påverkar annat än rena upphandlingsförfaranden – i vilken mån är man som beställare fri att laborera med tidigare fastställda principer, och reglerna för det direktivstyrda området, när det gäller hur ett ramavtal måste vara utformat? Är det exempelvis tillåtet att låta nya leverantörer tillkomma under avtalstiden eller att använda andra metoder för avrop än de som är tillåtna på det direktivstyrda området?
Vi på Upp har stor erfarenhet av arbete med ramavtal och dynamiska inköpssystem och av att hitta rätt upphandlingsmodell till rätt upphandling. Kontakta oss gärna om ni har funderingar på hur ni kan, eller borde, använda ramavtal eller dynamiska inköpssystem så effektivt som möjligt