EU-domstolens dom i mål C-376/21 den 16 juni 2022, Regioni v rastezh mot Obshtina Razlog. Domen i sin helhet finns här.
Sammanfattning
I ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering (med stöd av artikel 32.2 a i LOU-direktivet eller 6 kap. 12 § LOU) är det tillåtet att vända sig till bara en leverantör. Det gäller även om kontraktsföremålet inte objektivt sett motiverar att den specifika leverantören ska få utföra kontraktet.
För att visa att ett kontrakt inte har utformats för att undkomma upphandlingsreglernas tillämpningsområde, eller upphandlats i strid med de allmänna principerna, måste dock en myndighet kunna visa att priset som förfarandet leder till är marknadsmässigt och inte överstiger kontraktets uppskattade värde.
Med ”olämpligt” anbud, som motiverar att en myndighet får övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering under vissa omständigheter, innefattas även sådana omständigheter som gör att anbud anses som ”oacceptabla” i upphandlingsrättslig mening (se artikel 26.4 b andra stycket LOU-direktivet eller 6 kap. 6 § LOU).
Bakgrund
En bulgarisk kommun fick EU-medel för att förbättra skol- och undervisningsinfrastruktur vid ett gymnasium. Kommunen annonserade därför en offentlig upphandling, indelad i fyra delar, avseende teknik, utrustning och inredning för gymnasiet. Bara ett anbud inkom, och det gällde del 2 av upphandlingen. Anbudet var mer än två gånger så dyrt som kontraktets uppskattade värde. Kommunen ansåg därför att anbudet inte uppfyllde kontraktsvillkoren och avbröt upphandlingen utan att tilldela kontrakt. Istället inleddes ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, med samma kontraktsvillkor som i den ursprungliga upphandlingen.
I det förhandlade förfarande utan föregående annonsering kontaktade kommunen en leverantör och ingick kontrakt med den. Förfarandet ledde till ett klagomål hos ministern som gick ut på att kommunen utan någon motivering hade gynnat den leverantör som valts och därmed undanröjt den fria konkurrensen. Klagomålet vandrade till den bulgariska Högsta förvaltningsdomstolen, som vände sig till EU-domstolen med två frågor. I den här analysen fokuserar vi bara på den andra frågan.
Den andra frågan innebar i allt väsentligt att Högsta förvaltningsdomstolen bad EU-domstolen ta ställning till följande (se p. 37 (2)).
- Ska principerna om öppenhet, proportionalitet, likabehandling och icke-diskriminering tolkas så, att de inte utgör ett hinder för en fullständig konkurrensbegränsning vid ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande, om föremålet för det offentliga kontraktet inte uppvisar särdrag som objektivt kräver att detta endast bör utföras av den ekonomiska aktör som inbjudits till förhandlingar?
- Och finns det hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken den upphandlande myndigheten – efter det att ett förfarande för offentlig upphandling har avslutats på grund av att det enda ingivna anbudet var olämpligt – kan inbjuda endast en ekonomisk aktör till att delta i ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande, om föremålet för det offentliga kontraktet inte uppvisar särdrag som objektivt kräver att det utförs endast av den ekonomiska aktör som inbjudits till förhandlingar?
EU-domstolens slutsatser och analys
För tydlighets skull inleder vi den här analysen med att helt kort gå igenom några av de bestämmelser som EU-domstolen hänvisar till i domen.
- Artikel 32.2 a i LOU-direktivet innehåller bestämmelser om att förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan få användas när myndigheten tidigare har genomfört ett öppet eller selektivt förfarande men inga lämpliga anbud har inkommit i det förfarandet (motsvaras av 6 kap. 12 § LOU).
- Artikel 18.1 första stycket i samma direktiv innehåller de allmänna principerna för offentlig upphandling (motsvaras av 4 kap. 1 § LOU).
- Artikel 26.4 b andra stycket i LOU-direktivet reglerar att förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas under vissa förutsättningar när endast ogiltiga eller oacceptabla anbud har lämnats enligt ett öppet eller selektivt förfarande (motsvaras av 6 kap. 6 och 16 §§ LOU).
Upp till myndigheten att bestämma hur många leverantörer som ska vara med i förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt artikel 32.2 a LOU-direktivet
Av klagomålet till den bulgariska ministern, och i ministerns argumentation i det fortsatta ärendet (p. 28 – 33 i domen), verkar den springande punkten vara att kommunen bara vände sig till en enda aktör i det förhandlade förfarande utan föregående annonsering. Ministern hänvisade bl.a. till artikel 160 i det som i domen benämns ”budgetförordningen” (förordning 2018/1046 om finansiella regler för unionens allmänna budget), där det framgår att principen om fri konkurrens måste iakttas vid offentlig upphandling, vilket tolkades som att det var otillåtet att bara låta en leverantör delta i upphandlingsförfarandet.
Fri konkurrens som princip för såväl upphandling som finansiella budgetregler är väl knappast något kontroversiellt. Och EU-domstolen konstaterar dessutom, i svaret på den första fråga som ställdes till domstolen, att just budgetförordningens bestämmelser inte är tillämpliga i målet (se p. 38 – 50 i domen). Kravet på fri konkurrens får dock anses vara uppfyllt genom det öppna eller selektiva förfarande som har föregått det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering. Det annonserade förfarandet och det efterföljande oannonserade förfarandet får ses som en odelbar helhet. Det innebär att de ekonomiska aktörer som potentiellt är intresserade av kontraktet har haft tillfälle att visa sitt intresse och förfarandet således varit utsatt för konkurrens (p. 67).
EU-domstolen uttalar även att artikel 32.2 a jämförd med artikel 18.1 första stycket i LOU-direktivet, innebär att en upphandlande myndighet, inom ramen för ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande, kan vända sig till en enda ekonomisk aktör. Detta under förutsättning att förfarandet, utan väsentliga ändringar, återger de ursprungliga villkoren för det kontrakt som angetts i ett tidigare öppet förfarande som avslutats på grund av att det enda anbud som lämnats var olämpligt. Det här gäller även om kontraktets föremål inte objektivt sett har särdrag som motiverar att genomförandet uteslutande anförtros just den aktören (p. 57).
Enligt oss är slutsatsen logisk. Det saknas reglering i LOU-direktivet kring hur många leverantörer en myndighet måste vända sig till i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt artikel 32.2 a i nämnda direktiv, det vill säga det är upp till myndigheten att bestämma. Om det skulle krävas att kontraktsföremålet har objektiva särdrag som motiverar att myndigheten bara bjöd in en specifik leverantör i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, skulle förutsättningarna för att bara kontakta en leverantör i ett sådant förfarande närma sig bestämmelserna om direkttilldelning på grund av ensamrätt. Sådan direkttilldelning regleras dock i separat bestämmelse i LOU-direktivet (och LOU), och avser en helt annan situation än den som regleras i artikel 32.2 a LOU-direktivet. Vi anser därför att det är helt rätt av EU-domstolen att hålla sig till en strikt tolkning av artikel 32.2 a LOU-direktivet.
Rekvisiten för att få använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt artikel 32.2 a i LOU-direktivet
EU-domstolen går sedan vidare och preciserar innebörden av artikel 32.2 a första stycket i LOU-direktivet. EU-domstolen konstaterar att bestämmelsen har tre kumulativa rekvisit, det vill säga att förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling får tillämpas
- om inga anbud eller inga lämpliga anbud, inga anbudsansökningar eller inga lämpliga anbudsansökningar har lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande (första rekvisitet),
- förutsatt att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte väsentligt ändrats (andra rekvisitet) och
- att en rapport lämnas till kommissionen, om den så begär (tredje rekvisitet).
Rekvisiten är samma som finns i 6 kap. 12 § LOU. Vi koncentrerar oss här på det första rekvisitet, även om EU-domstolen gör ett litet uttalande om det andra rekvisitet (det tredje rekvisitet behandlas över huvud taget inte i domen).
Olämpliga anbud
EU-domstolen konstaterar att det följer av artikel 32.2 a första stycket LOU-direktivet att ett anbud inte ska anses vara lämpligt om det inte har något samband med kontraktet, eftersom det är uppenbart att det inte utan väsentliga ändringar kan uppfylla den upphandlande myndighetens behov och krav enligt upphandlingsdokumenten (p. 60). Ett anbud ska nämligen anses olämpligt om det är oacceptabelt i den mening som avses i artikel 26.4 b andra stycket i LOU-direktivet,. Enligt den sistnämnda bestämmelsen anses bland annat anbud från anbudsgivare vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds som oacceptabla (p. 61).
För att klargöra vad EU-domstolen faktiskt menar kan vi återvända till vår svenska lagstiftning. I LOU finns två möjligheter att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
- Enligt 6 kap. 12 § LOU om det i ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några lämpliga ansökningar eller anbud.
- Enligt 6 kap. 6 och 16 §§ LOU om det vid ett öppet eller selektivt förfarande endast lämnats ansökningar eller anbud som är ogiltiga eller oacceptabla.
De två möjligheterna att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering har av olika förutsättningar och rekvisit. För övergång enligt 12 § gäller att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt samt att en rapport lämnas till kommissionen, om den begär det. Alltså samma villkor som tillämpades av EU-domstolen.
Övergång enligt 6 och 16 §§ kräver inget mer än att anbuden som lämnades var ogiltiga eller oacceptabla. Däremot anges i 16 § att de leverantörer som bjuds in inte ska uteslutas enligt bestämmelserna i 13 kap., uppfyller de kvalificeringskrav och urvalskriterier som den upphandlande myndigheten angett samt har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.
Det har sedan tidigare stått klart att anbud som överskrider den upphandlande myndighetens budget kan anses vara oacceptabla (se prop. 2015/16:195, s. 994 samt artikel 26.4 b andra stycket LOU-direktivet). I de fallen kan man alltså övergå till förhandlat förfarande med stöd av 6 kap. 6 och 16 §§ LOU. Det har tidigare rått viss osäkerhet om vad som ska anses som olämpliga anbud, det vill säga sådana anbud som ger rätt att övergå till förhandlat förfarande med stöd av 12 §. I författningskommentaren till paragrafen sägs att ”viss ledning kan hämtas ur 13 § som anger vissa specifika fall när ett anbud eller en anbudsansökan ska anses olämplig” för att utröna vad som är ett olämpligt anbud. Men det konstateras även att det är svårt att ge en närmare förklaring än den som lämnas i 13 §, och att begreppet därför får bli en fråga för rättstillämpningen att definiera (se prop. 2015/16:195, s. 997).
Vi välkomnar därför klargörandet från EU-domstolen om att oacceptabla anbud också ska anses vara olämpliga i LOUs mening (p. 62). Det innebär att en myndighet kan välja att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering, när alla anbud som inkommit är för dyra, med stöd av antingen 6 kap. 12 § LOU eller 6 kap. 6 § LOU. Men om myndigheten grundar förfarandet på 6 kap. 12 § LOU, ska bestämmelsens rekvisit förstås gälla fullt och det är då till exempel inte tillåtet att ändra de ursprungliga villkoren för kontraktet väsentligt. I vilken mån det är möjligt att ändra de ursprungliga villkoren vid övergång till ett förhandlat förfarande enligt 6 kap. 6 § LOU är däremot oklart.
Bonusrekvisit – marknadsmässigt pris
EU-domstolen anger även att den upphandlande myndigheten ska kunna bevisa att det pris som myndigheten har kommit överens om med den vinnande anbudsgivaren motsvarar marknadspriset och att det inte överstiger kontraktets uppskattade värde (p. 69). På så sätt visar den upphandlande myndigheten att offentliga medel har utnyttjats så effektivt som möjligt (p. 70).
Principen om att hushålla med offentliga medel finns sedan tidigare och dyker upp i lite olika sammanhang. Men vi har inte sett det här resonemanget i kontexten som avser kontrakt som ingås till följd av förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt artikel 32.2 a LOU-direktivet.
I vilka situationer kravet gäller är inte helt klart. Ett alternativ är att det alltid gäller när den upphandlande myndigheten övergår till förhandlat förfarande utan föregående annonsering – oavsett om det sker på grund av att anbuden/anbudsansökningarna som inkommit är olämpliga eller oacceptabla. En andra möjlighet är att det gäller när den upphandlande myndigheten övergår till det oannonserade förfarandet och då endast vänder sig till en leverantör. En tredje är att kravet endast gäller när upphandlingen avser sådant som finansieras genom EU:s struktur- och investeringsfonder, såsom i det nationella målet.
Vi uppfattar inte att domstolen avser att införa någon allmän princip om effektivt användande av offentliga medel i upphandlingslagstiftningen. Att hushålla med offentliga medel är ett syfte bakom lagstiftningen som sådan men presumtionen är att om direktivens regler följs så ska det – primärt genom konkurrensutsättning – leda till effektiv användning av offentliga medel. Vi tror att kravet gäller just i situationer när den upphandlande myndigheten endast vänder sig till en leverantör i det oannonserade förfarandet. Detta är en undantagssituation och det finns en inbyggd risk för kringgående av regelverket när en sådan möjlighet öppnas upp.
Det vi vill skicka med framför allt upphandlande myndigheter är därmed att det är viktigt att göra en reell uppskattning av ett kontrakts värde, och kunna motivera kontraktsvärdet som ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med bara en leverantör resulterar i utifrån det uppskattade värdet. Huruvida detta även gäller för ramavtal framgår inte uttryckligen av EU-domstolen, men för de ramavtal där takvolym ska anges kan den uppskattade volymen användas som ett riktmärke för vad som är marknadsmässigt pris.