Kammarrätten i Sundsvall avgjorde den 20 september i år en ogiltighetstalan gällande skolskjuts (mål nr 2308-21).
Den centrala frågan i målet är om Specialpedagogiska skolmyndigheten (SPSM) har varit i sådan synnerlig brådska att den haft rätt att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska.
Bakgrunden till avtalet är både lång och komplicerad, med flera turer av överprövningar av SPSM:s upphandlingar, som i sin tur skapat situationer med brådskande behov som fått täckas genom oannonserade upphandlingar.
För att förstå omständigheterna i det aktuella fallet räcker det dock att veta att kammarrätten i en dom den 23 april 2020 beslutade att SPSM:s upphandling av skolskjuts skulle göras om. Det befintliga (i sig oannonserade) avtalet löpte ut den 31 december 2020 och det var således från och med den 1 januari 2021 som det måste finnas ett avtal om skolskjuts på plats.
SPSM annonserade den 11 september 2020 en ny upphandling av skolskjuts. Genom tilldelningsbeslut den 12 november 2020 tilldelades AB Trendtaxi (Trendtaxi) avtalet. Cabonline Region Mitt AB (Cabonline) ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet. Den 10 december 2020 avbröt emellertid SPSM upphandlingen och den 14 december samma år ingick myndigheten ett nytt avtal utan föregående annonsering med Trendtaxi för den 1 januari – 31 juli 2021.
Att SPSM var i synnerlig brådska när avtalet ingicks den 14 december 2020 är tydligt – det går vid det laget inte att hinna genomföra en annonserad upphandling innan det befintliga avtalet slutar gälla. Knäckfrågan i målet är istället om SPSM varit tillräckligt skyndsamma, räknat från att kammarrätten den 23 april 2020 beslutade att upphandlingen skulle göras om.
SPSM anför att det från kammarrättens dom den 23 april 2020 återstod 222 dagar innan det befintliga avtalet löpte ut. Enligt myndighetens beräkning skulle ett påskyndat förfarande ha tagit cirka 440 dagar fördelat enligt följande. 14 dagar för anpassning av upphandlingsdokument, 15 dagars anbudstid, 7 dagar för utvärdering, 10 dagars avtalsspärr, 214 dagar (drygt 7 månader) för en överprövningsprocess i en instans och 184 dagars (ca 6 månader) uppstartstid. Enligt SPSM hade den synnerliga brådskan därmed uppstått oavsett om myndigheten inte hade väntat till den 11 september 2022 med att annonsera en ny upphandling.
Kammarrätten har inga invändningar mot beräkningen av tidsåtgång för anpassning av upphandlingsdokument, anbudstid, utvärdering eller avtalsspärr som totalt uppgår till ca en och en halv månad.
Gällande den beräknade tiden för överprövning menar Cabonline att SPSM ska räkna med prövning i en instans och utifrån den genomsnittliga handläggningstiden vid just Förvaltningsrätten i Härnösand, som var 2,9 månader under 2021 (eftersom den förvaltningsrätten hanterar överprövningar av SPSM:s upphandlingar). SPSM menar däremot att myndigheten måste utgå ifrån hur snabbt tidigare upphandlingar gällande den aktuella skolskjutsen prövats, samt att dessa har överklagats till nästa instans. Den kortaste handläggningstiden för tidigare överprövningsprocesser har varit 7 månader.
Kammarrätten konstaterar att SPSM endast ska beräkna tiden för ansökan om överprövning med hänsyn till överprövning i en instans samt den genomsnittliga handläggningstiden i förvaltningsrätterna på 3,9 månader. Att handläggningstiden i ett överprövningsmål överstiger den genomsnittliga tidsåtgången kan i normalfallet inte vara en omständighet som kan förutses av den upphandlande myndigheten. Att det har förekommit tidigare överprövningsprocesser mellan de inblandade parterna som har tagit längre tid gör enligt kammarrätten inte heller någon skillnad. Kammarrätten finnes således att den tid för överprövning som SPSM ska räkna med är 3,9 månader – väsentligt lägre än de drygt 7 månader om SPSM angav i sin beräkning.
Därefter prövar kammarrätten frågan om uppstartstid för det nya avtalet. SPSM har som sagt räknat med ca 6 månader. I denna del finner kammarrätten att den tid som ska användas är den som SPSM hade planerat för i det annonserade förfarandet som avbröts, eftersom det var den uppstartstiden som anbudslämnarna hade accepterat. Därmed anser kammarrätten att den uppstartstid som ska användas för beräkningen är ca 1,5 månad.
Sammanfattningsvis skulle SPSM ha räknat med 1,5 månad för själva upphandlingen (inklusive avtalsspärr), 3,9 månader för överprövning och ytterligare 1,5 månad för uppstart. Då det återstod drygt 8 månader vid tidpunkten för kammarrättens dom, och fram till dess ett nytt avtal behövde vara på plats, fanns därmed tillräcklig tid för att genomföra ett påskyndat annonserat förfarande.
SPSM har därmed inte haft förutsättningar att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska, och att förutsättningarna för ogiltighet därmed är uppfyllda. På grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse får avtalet emellertid bestå.
Vad kan vi då dra för slutsatser av detta?
Utifrån kammarrättens domskäl kan vissa generella slutsatser dras. Upphandlande myndigheter får inte förutse längre överprövningsprocesser än en genomsnittlig prövning i första instans, i dagsläget alltså 3,9 månader. Gällande uppstartstid går det däremot inte att dra några allmängiltiga slutsatser då denna varierar beroende på förutsättningarna i upphandlingen.
Vad gäller bedömningen av om det hinns med att genomföra ett annonserat förfarande, anser kammarrätten att den upphandlande myndigheten ska ta göra bedömningen utifrån de tidsfrister som gäller vid ett påskyndat förfarande och inte ordinarie tidsfrister. Just detta framgår inte direkt av ordalydelsen i den bestämmelse som förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska – där talas bara om att det ska vara så bråttom att det är omöjligt att hålla ”de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande”. Med tanke på att ordvalet ”omöjligt” indikerar att alla sätt att göra ett öppet eller selektivt förfarande ska vara helt uttömda är det i och för sig logiskt att myndigheten är skyldig att överväga om ett annonserat förfarande kan genomföras som påskyndat.
Vi tror att upphandlande myndigheter som inte agerar som om de är i brådska, kan ha en uppförsbacke att bevisa att regeln om synnerlig brådska är tillämplig. I det här fallet blev det en diskrepans mellan kammarrättens relativt teoretiska resonemang om hur lång tid olika moment tar och hur SPSM faktiskt agerade. Exempel på det är att myndigheten faktiskt inte tillämpade så kallat påskyndat förfarande enligt 11 kap. 10 § LOU utan genomförde upphandlingen med normala tidsfrister, samt att det dröjde ända till den 11 september innan upphandlingen annonserades trots att det borde ha kunnat ske redan innan midsommar.
Kammarrättens bedömning av tidsåtgången för att genomföra en upphandling är i det närmaste en matematisk övning som baseras på objektiva och generella tidsberäkningar. Exempelvis tydliggör kammarrätten att en myndighet ska utgå från den nationella genomsnittstiden för en överprövning i första instans, och inte ta hänsyn till tiderna som gäller i den specifika berörda förvaltningsrätten. Kammarrättens resonemang är välkommet eftersom det kan tillämpas på alla slags upphandlingar och är frikopplat från massa överväganden som har att göra med omständigheterna i det särskilda fallet. Det blir alltså enkelt (eller i vart fall enklare…) att med kammarrättens synsätt beräkna om det är möjligt att hinna genomföra ett annonserat förfarande. Med det sagt, är vi övertygade om att de ganska speciella omständigheterna i det här fallet och de många oannonserade upphandlingarna som föregått kammarrättens prövning spelade roll för kammarrättens domslut.