Vår nyaste upphandlingslag heter lagen (2022:760) om upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg. Den är ännu så länge helt oanvänd, men om allt går som det ska blir det ändring på den saken under hösten 2022, då Fondtorgsnämnden enligt egen uppgift planerar att annonsera de första upphandlingarna enligt den nya lagen.
Det finns mycket att diskutera kring denna lag. Spännande juridiska klurigheter som om upphandling av ”fonder” verkligen faller utanför upphandlingsdirektivets räckvidd (och kanske egentligen måste upphandlas enligt LOU), i vilken utsträckning praxis kring de upphandlingsrättsliga principerna gäller även för den nya lagen och hur man egentligen på ett transparent och likabehandlande sätt kan kravställa och utvärdera hållbarhet. Dessa får vi kanske anledning att återkomma kring i senare texter. Idag tänker vi ägna lite utrymme år att reflektera över Fondtorgsnämndens uppdrag från ett mer praktiskt perspektiv.
Som tidigare bolagsjurist och upphandlingschef på Adda AB och Adda Inköpscentral AB (gemensamt ”Adda”) under många år har vi deltagit i otaliga upphandlingar och diskussioner om och hur upphandlingar ska genomföras. Vi har sett lyckade upphandlingar, havererade upphandlingar, överprövningar och tvister. Okomplicerade och ömsesidigt förtroendefulla leverantörsrelationer likväl som misstänksamma och struliga. Allt en naturlig del av arbetet på en nationell inköpscentral.
Det finns uppenbara likheter med Fondtorgsnämndens uppdrag och det vi gjorde på Adda. Det är fråga om en typ av nationellt centraliserad upphandling där utfallet får en stor påverkan på marknaden. Det är också fråga om ett nytt upphandlingsföremål där affären måste skapas från grunden – det finns inget att klippa och klistra ifrån.
Fondtorgsnämndens uppdrag är förenat med ett antal riskfaktorer som vi erfarenhetsmässigt vet innebär förhöjd risk för såväl dåligt utfall av upphandlingen som dåliga avtal, missnöjda leverantörer och överprövningar.
För det första. Desto större värden som står på spel och viktigare en affär är för leverantören, ju större är risken att stöta på problem i upphandlingen. Premiepensionens fondtorg (exklusive AP7 Såfa). förvaltade vid årsskiftet 2020/2021 ca 860 miljarder kronor. Vid fullgjord infasning beräknas premiepensionssystemet dock uppgå till 4 000 miljarder, enligt förarbetena till den nya lagen. Den genomsnittliga förvaltningsavgiften efter rabatt var 0,207 %, vilket innebär att fondtorget i nuläget genererar förvaltningsavgifter på knappt 1,8 miljarder kronor per år. En fond som förvaltar 20 miljarder kronor, en inte helt ovanlig storlek, genererar i genomsnitt 41,4 miljoner kronor i årlig förvaltningsavgift. Som lagen är uppbyggd kommer upphandlingar att genomföras för olika fondkategorier och resultera i fondavtal som får gälla i upp till 12 år. För en fond som förvaltar 20 miljarder kronor inom fondtorget kan alltså 12 års förvaltningsavgifter (ca 500 miljoner kronor) stå på spel och gå förlorade om den inte tilldelas fondavtal. Vi har inte tillräcklig insyn i branschen för att veta hur sådana utfall slår mot olika bolag, men vi kan inte tänka oss annat än att det kommer att kännas ordentligt för de som faller utanför fondtorget, tvärtom innebära plötsliga stora ökningar av förvaltat kapital och intäkter för de som lyckas vinna fondavtal på större konkurrenters bekostnad. Förväntningen är att antalet fonder som erbjuds på torget ska minska med ungefär hälften, så stora intäktsströmmar kommer att byta riktning.
För det andra. Leverantörerna inom fondtorget är inte vana att lämna anbud i offentliga förfaranden. De saknar egen upphandlingsjuridisk kompetens och kännedom om den praxis som utvecklats kring de upphandlingsrättsliga principerna. Upphandlingslagstiftningen, styrd av de grundläggande principerna, är väsensskild från den detaljerade lagstiftning som dessa leverantörer normalt har att tillämpa. Vi har på Adda sett synnerligen stora och välfungerande företag göra sina första stapplande steg i den byråkratiska upphandlingsverkligheten och det har inte alltid fungerat felfritt. Tvärtom har de ibland saknat tillräckliga insikter om exempelvis de bristande möjligheterna till förhandling eller komplettering av anbud och därför inte klarat sig i konkurrensen. På senare tid har som bekant även en aktivitetsplikt införts genom praxis, som ställer ytterligare krav på leverantörerna. Risken med oerfarna anbudsgivare är att upphandlingarna, åtminstone delvis, kommer att avgöras av vilka som är skickligast på att lämna anbud snarare än vilka som erbjuder de bästa fonderna.
För det tredje. Att upphandla fonder på detta sätt är otrampad mark. Det finns inga jämförbara upphandlingar ”godkända” att ta spjärn mot och lära av. Samtidigt är de mål som ska uppnås komplicerade. Ett bärande syfte med upphandlingarna är att identifiera de fonder som har bäst förutsättningar att generera god framtida avkastning. Regeringen är tydlig med att historisk avkastning inte är ett bra sätt att göra denna bedömning utan bedömningen ska göras utifrån hur fondförvaltaren arbetar för att skapa avkastning. Detta framstår i våra ögon som en mycket svår sak att bedöma.
Det förekommer förvisso liknande upphandlingar inom den privata tjänstepensionen, men de omfattas inte av de upphandlingsrättsliga principerna. Utvärderingarna i de upphandlingarna genomförs, av det lilla material vi kunnat bedöma, inte på ett sätt som en upphandlingsjurist skulle bedöma som transparent och verkar lämna ett större utrymme för godtyckliga bedömningar än vad som normalt tillåts inom offentlig upphandling. Vi tror att Fondtorgsnämndens arbetssätt kommer att behöva utvecklas över tid för att hitta en balans mellan fungerande utvärderingsmodeller och lagens krav på transparens och likabehandling. Sannolikt kommer denna utveckling att behöva ske med vägledning av förvaltningsdomstolarnas bedömningar.
För det fjärde. Tidplanen är tight. Enligt Erik Franssons (operativ chef vid Fondtorgsnämnden) presentation på Fonddagen 2022 ska de första upphandlingarna komma ut under kvartal 4 2022. Propositionen anger att Fondtorgsnämnden bör verka för att det befintliga fondtorget ska vara avvecklat och ersatt av ett upphandlat fondtorg innan utgången av 2023. Vi konstaterar att denna tidplan innebär ett synnerligen högt upphandlingstempo som ställer stora krav på såväl Fondtorgsnämnden som leverantörerna under kommande år. Vi kan inte tänka oss att tidplanen ska kunna hållas med mindre än att samtliga fondkategorier är annonserade under våren 2023. Detta ökar tyvärr risken för såväl slarv och misstag som ogenomtänkta krav och utvärderingsmodeller. Därtill innebär det höga tempot att det kommer vara svårt för nämnden att hinna dra lärdomar från de första upphandlingarna för genomförandet av de senare. Det finns knappast utrymme för några överprövningar.
Fondtorgsnämnden har sammanfattningsvis tilldelats ett uppdrag som inte bara är viktigt utan även mycket svårt. Den enskilt bästa åtgärden för att möta de risker och svårigheter som nämnts ovan stavas dialog med marknaden. Sådan dialog bör ske både genom enskilda möten, öppna RFI:er och även genom branchorganisationen. Dialogen måste syfta både till att inhämta information för upphandlingarna och att förbereda leverantörerna på vad som komma skall och vad de måste ha koll på för att kunna lämna anbud. Leverantörerna ska inte bli alltför överraskade över upphandlingarnas innehåll.
Dialoger är emellertid tidskrävande. Att genomföra samtal, sammanställa information och integrera denna i upphandlingsarbetet är inget som görs i en handvändning. Bara en enkel sak som att hitta kalendertider och genomföra samtal som passar med de 65 fondbolag som finns representerade på fondtorget idag kommer antagligen att ta längre tid än vad som är önskvärt. Vi tror ändå att riskerna med att försumma marknadsdialogen är stora och hoppas att nämnden trots allt prioriterar att lägga tid på detta. Leverantörer som upplever att de blivit lyssnade på har mer förståelse för den upphandlande myndigheten beslut än sådana som upplever att allt sker över huvudet på dem.
Vi hoppas även att Fondtorgsnämnden vidtar åtgärder för att minska fallhöjden för leverantörerna. Det är inte rimligt att låta affärer av denna vikt stå och falla med varje brist eller otydlighet i anbud. Vår erfarenhet är dock att ju viktigare en upphandling är och ju tightare tidplanen är, desto mer utgår den upphandlande myndighetens beslut ifrån att inte göra juridiskt fel, snarare än affärsmässighet. Detta innebär inte sällan att man väljer att förkasta anbud i stället för att använda möjligheterna till förtydliganden och kompletteringar. Vi vill därför slå ett slag för det arbetssätt vi implementerade på Adda Inköpscentral under parollen ”Komplettera mera!” som gick ut på att redan i upphandlingsdokumenten tydliggöra att man har ett generöst synsätt på kompletteringar och förtydliganden av anbud och där klargöra i vilka situationer man kommer respektive inte kommer att tillåta detta.
Vi anser även att Fondtorgsnämnden bör överväga att inrätta ett kvalificeringssystem, till exempel med inspiration från dynamiska inköpssystem som förekommer i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, för sina upphandlingar. Ansökningsfasen till detta skulle kunna genomföras i god tid innan den första specifika upphandlingen annonseras. Detta skulle drastiskt minska risken att leverantörer gör fel i kvalificeringsdelen av upphandlingen, då det alltid är möjligt att ansöka på nytt. Därmed minskar även risken för överprövningar. För det andra skulle ett sådant arbetssätt spara många arbetstimmar hos både Fondtorgsnämnden och leverantörerna, då varje efterföljande upphandling inte skulle behöva innehålla en kvalificering.
Sist men inte minst tror vi att Fondtorgsnämnden bör överväga betydligt kortare avtalstider än 12 år. Avtalens marknadspåverkan är stor och det finns helt klart en risk att allt inte blir perfekt på första försöket. Ska målet med lagstiftningen, att fondtorget ska innehålla bättre fonder, uppnås är det antagligen värdefullt att kunna utveckla utvärderingsmodellerna med kortare cykler än 12 år. En idé kanske kan vara att ha olika avtalstider för olika fondkategorier så att inte alla avtal löper ut samtidigt och måste upphandlas på nytt vid samma tillfälle?
Har ni frågor om den nya lagen om upphandling av fonder till fondtorget? Kontakta gärna oss!